中标靠低价、盈利靠索赔（变更），你知道变更与索赔的异同吗？

        业届经常混淆“变更”和“索赔”——反正不都是要钱嘛（当然，还涉及工期）。

        工程圈还有个永恒不变的秘招——“中标靠低价，盈利靠索赔（变更）”。

        《民法典》更是将违约作为索赔的理由之一，没有区分索赔和（合同）变更的不同作用。见第十五章“融资租赁合同”，6次出现了“索赔”一词。其意义是，当违约方“不履行合同义务”时，守约方获得了“行使索赔的权利”。

        有些发包人恶意取消中标人的工作内容，美其名曰“合同变更”。构成合同违约吗？能索赔吗？

        我把合同示范文本和标准规范及FIDIC文本的定义都找出来，结合实务，简析一下二者的异同。

        具体的规定都在本文后半部分，为了不耽误读者的时间，我就先直接告诉大家结论啦。

结论一：变更和索赔的相似之处

        1. 变更和索赔，都将影响“合同价款结算”和工程“工期”（缺陷责任期）。

        无论是变更事项，还是索赔事件，一旦发生，都会影响到金钱和期间。发包人与承包人之间，需要额外付款（或降低合同价格），并延长或减少竣工工期（或调整缺陷责任期）。

        2. 由于人为干预，变更与索赔的范围可能重合一致。

        由于施工合同专用条款的特别约定，抹杀了变更和索赔的边界，致使变更等同于索赔。

        如《2013版施工合同》变更条款规定，“除专用合同条款另有约定外”，下列情形属于变更：……。问题在于，有些合同的专用条款，把大量属于索赔的情形罗列进来，使索赔事件变成了合同变更事项。

结论二：变更和索赔的重大区别

      1. 变更和索赔，在合同是独立存在的不同条款，关注的内容不同。

        变更，关注于合同工程签约后与签约时的变动对比。有变动则有变更，无变动则无变更。

        而索赔，关注于经济损失、时间损失的赔偿权利。索赔人可以是依据合同获得了这个权利（合同权利），也可以是依据法律法规获得了这个权利（合同外权利）。

        2. 索赔的时限要求是28天，而变更主导权在发包人且一般不作期限要求。

        无论是国内《2013版施工合同》、《2020版工程总承包合同》，还是《FIDIC》红皮书、银皮书、黄皮书，均在通用条款（条件）中规定，索赔的期限是28天，自索赔人“知道或应当知道之日起计算”。

        国内建设工程纠纷中，超过28天没有提出索赔，权利很可能丧失（这一点实践中争议很大，读者可以继续研究）。但是如果索赔的事项其实质只是变更，则不受28天期限的限制。

        28天这么重大的影响，正是本文探讨变更和索赔异同的实际意义所在。

        3. 除另有约定外，变更不包括发包人取消合同中部分工作，这种行为构成违约，承包人可以索赔。

        我国《2013版工程量清单计价规范》条文说明中特别强调，“为维护合同公平，防止某些发包人在签约后擅自取消合同中的工作，转由发包人或其他承包人实施而使本合同工程承包人蒙受损失。”发包人此行为构成违约，承包人可以索赔。

        FIDIC条件也有同样规定，“变更不应包括雇主或其他方把（合同已约定）将要实施的任何工作取消”。否则，承包人有权获得“利润”赔偿。

        4. 特定情况下，索赔可能涵盖了变更。即：索赔的范围要比变更的范围大。

        虽然《2013版施工合同》在索赔条款中直接增加了限定语——“根据合同约定”，发包人有索赔权；“根据合同约定”，承包人有索赔权。但是根据法律优先于合同的法治原则，国家标准《2013版工程量清单规范》中的表述更加正确。即：无论是“合同约定”，还是“法律规定”（合同没约定但是法律有规定），索赔人都有索赔权。

        5. 变更一般专注于合同工程自身的变动，并不包括法律变化、价差调整、补充协议等其他可能引发索赔的事项。

        国内、国际工程合同示范文本中，变更的范围往往限制于：合同工程的增加、减少和取消；合同工程质量、特性、基线、标高、位置和尺寸的变动；改变合同工程的工艺、顺序、时间、安排；等。

        示范文本中，在变更条款之外，往往另外约定法律变化、价差调整、补充协议等内容。

        因此，变更就是变更，变更事项不等同于索赔事件。   

1. 国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）对于变更和索赔的规定

术语：

        2.0.16  工程变更（variation order）

        合同工程实施过程中由发包人提出或由承包人提出经发包人批准的合同工程任何一项工作的增、减、取消或施工工艺、顺序、时间的改变；设计图纸的修改；施工条件的改变；招标工程量清单的错、漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化。

        2.0.23  索赔（claim）

        在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非己方的原因而遭受的损失，按合同约定或法律法规规定应由对方承担责任，从而向对方提出补偿的要求。

2. 《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）对于变更和索赔的规定

变更：

        通用合同条款：10.1  变更的范围
        除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：
        （1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；
        （2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；
        （3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；
        （4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸；
        （5）改变工程的时间安排或实施顺序。

        专用合同条款：10.1  变更的范围

        关于变更的范围的约定：              。

索赔：

        19.1  承包人的索赔

        根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：……

        19.3  发包人的索赔

        根据合同约定，发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明。

3. 《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）对于变更和索赔的规定

变更：

        13.1  发包人变更权

        13.1.1   变更指示应经发包人同意，并由工程师发出经发包人签认的变更指示。除第 11.3.6项[未能修复]约定的情况外，变更不应包括准备将任何工作删减并交由他人或发包人自行实施的情况。承包人收到变更指示后，方可实施变更。未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。发包人与承包人对某项指示或批准是否构成变更产生争议的，按第20条[争议解决]处理。

        13.2  承包人的合理化建议

        13.2.1  承包人提出合理化建议的，应向工程师提交合理化建议说明，说明建议的内容、理由以及实施该建议对合同价格和工期的影响。

        13.2.2  除专用合同条件另有约定外，工程师应在收到承包人提交的合理化建议后7天内审查完毕并报送发包人，发现其中存在技术上的缺陷，应通知承包人修改。发包人应在收到工程师报送的合理化建议后7天内审批完毕。合理化建议经发包人批准的，工程师应及时发出变更指示，由此引起的合同价格调整按照第13.3.3项[变更估价]约定执行。发包人不同意变更的，工程师应书面通知承包人。

        13.2.3  合理化建议降低了合同价格、缩短了工期或者提高了工程经济效益的，双方可以按照专用合同条件的约定进行利益分享。

索赔：

        19.1  索赔的提出

        根据合同约定，任意一方认为有权得到追加/减少付款、延长缺陷责任期和（或）延长工期的，应按以下程序向对方提出索赔：……

4. 《FIDIC施工合同条件（2017版）》（Conditons of Contract for Construction）对于变更和索赔的规定

变更：

        13.1 Right to Vary（变更权）

        Other than as stated under Sub-Clause 11.4 [Failure to Remedy Defects], a Variation shall not comprise the omission of any work which is to be carried out by the Employer or by others unless otherwise agreed by the Parties.

      参考译文：除第11.4条款【未能修补缺陷】约定的情况外，除非双方另有商定，变更不应包括雇主或其他方将要进行的任何工作的删减。

        Each Variation may include:

        (i) changes to the quantities of any item of work included in the Contract (however, such changes do not necessarily constitute a Variation);

        (ii) changes to the quality and other characteristics of any item of work;

        (iii) changes to the levels, positions and/or dimensions of any part of the works;

         (iv) the omission of any work, unless it is to be carried out by others without the agreement of the Parties;

        (v) any additional work, Plant, Materials or services necessary fro the Permanent Works, including any associated Tests on Completion, boreholes and other testing and exploratory work; or

        (vi) changes to the sequence or timing of the execution of the Works.

        参考译文：每项变更可能包括：

        （1）合同中包括的任何工作内容的数量的改变（但此类改变不一定构成变更）；

        （2）任何工作内容的质量或其他特性的改变；

        （3）任何部分工程的标高、位置和/或尺寸的改变；

        （4）任何工作删减，但要交他人未经双方同意实施的工作除外；

        （5）永久工程所需的任何附加工作、生产设备、材料或服务，包括任何有关的竣工试验、钻孔和其他试验和勘探工作；或

        （6）实施工程的顺序或时间安排的改变。

索赔：

        1.1.6 “Claim” means a request or assertion by on Party to the other Party for an entitlement or relief under any Clause of these Conditions or otherwise in connection with, or arising out of, the Contractor or the execution of the works.

        参考译文：“索赔”指一方向另一方提出的要求或主张，根据本合同条件的任何条款（约定的），或与合同或工程施工有关而引起的权利或救济。

        20. Employer’s and Contractor’s Claims

        A Claim may arise:

        (a) if the Employed considers that the Employer is entitled to any additional payment from the Contractor (or reduction in the Contract Price) and /or to an extension of the DNP;

        (b) if the Contractor considers that the Contractor is entitled to any additional payment from the Employer and/or to EOT; or

         (c) if either Party considers that he/she is entitled to another entitlement be of any kind whatsoever (including in connection with any certificate, determination, instruction, Notice, opinion or valuation of the Engineer) except to the extent that it involves any entitlement referred to in sub-paragraphs (a) and/or (b) above.

        参考评文：20. 雇主和承包商的索赔

        以下情况可能会产生索赔：

        （a）如果雇主认为其有权从承包商处获得任何额外付款（或降低合同价格）和/或延长缺陷通知期限；

        （b）如果承包商认为其有权从雇主处获得任何额外付款，和/或竣工时间的延长；或

        （c）任一方认为自己有权获得另一方的另一种权利或责任的免除。此类其他应享权利或责任的免除可以是任何形式的（包括与工程师的任何证书、确定、指示、通知、意见或估价有关的），但前述（a）、（b）所涉及的任何应享权利除外。

 

        注：《FIDIC设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件（2017版）》（Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects）、《FIDIC生产设备和设计-施工合同条件（2017版）》（Conditions of Contract for Plant & Design-Build）关于索赔的约定与《FIDIC施工合同条件（2017版）》（Conditons of Contract for Construction）一致；关于变更的约定，与《建设项目工程总承包合同（示范文本）GF-2020-0216》一致。